《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第二條：民法典第一千零四十二條、第一千零七十九條、第一千零九十一條規(guī)定的“與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。
 

　　本條是關(guān)于“與他人同居”的解釋和規(guī)定。

　　《民法典》第1042條第3款明確規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居”，同時(shí)，第1079條第1項(xiàng)、第1091條第2項(xiàng)規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任后果。本條著重解決的就是如何對(duì)重婚行為以外的有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義同居行為的認(rèn)定問(wèn)題。
 

　　一、立法背景和過(guò)程

　　禁止重婚是《民法典》的一項(xiàng)基本原則，在《刑法》中對(duì)重婚行為也有相應(yīng)的刑罰規(guī)定。根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定，對(duì)其中具有前后兩個(gè)法定婚，或先有法定婚后有以夫妻名義同居生活的事實(shí)婚，從而構(gòu)成重婚的行為人給予了法律制裁。但實(shí)踐中存在與配偶以外的第三人同居時(shí)，既不登記結(jié)婚，也不以夫妻名義同居生活，而是以秘書(shū)、表妹、保姆等相稱的情形。這種丑惡現(xiàn)象嚴(yán)重違反了《民法典》的一夫一妻制原則，違背了社會(huì)主義道德風(fēng)尚，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，破壞了婚姻家庭關(guān)系的健康和穩(wěn)定。在《婚姻法》修改過(guò)程中，針對(duì)與他人同居等變相的一夫多妻行為如何給予法律制裁，爭(zhēng)議較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于實(shí)踐中，有配偶的人在與婚外異性同居時(shí)，為規(guī)避法律的制裁，既不辦理婚姻登記，對(duì)外也不以夫妻名義，而是以秘書(shū)、兄妹、保姆等名義相稱等情況，可通過(guò)對(duì)《刑法》規(guī)定的重婚罪作出司法解釋，放寬和擴(kuò)大對(duì)重婚的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和范圍。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，遏制有配偶者與他人同居應(yīng)當(dāng)采取制定司法解釋或修改《刑法》的辦法，放寬重婚標(biāo)準(zhǔn)，但不宜在修改《婚姻法》過(guò)程中規(guī)定。當(dāng)時(shí)還有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)重婚的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行法律和司法解釋對(duì)重婚罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，重婚罪的認(rèn)定范圍只包括兩種情形：一是具有前后兩個(gè)法定婚的；二是先有法定婚后有以夫妻名義同居生活的事實(shí)婚的。不能為制裁婚姻家庭關(guān)系私法領(lǐng)域的違法行為而修改《刑法》，或通過(guò)制定司法解釋對(duì)重婚罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)任意擴(kuò)大，這有悖于罪刑法定的原則精神。
 

　　2001年《婚姻法》第3條對(duì)此作了區(qū)別性規(guī)定，即“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居”。該條被《民法典》第1042條所吸收。
 

　　二、 對(duì)“與他人同居”的理解

　　我們認(rèn)為，“與他人同居”中的“他人”是指婚外異性，“同居”是指不以夫妻之名，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。

　　首先，從立法目的看，《民法典》之所以吸收“禁止有配偶者與他人同居”的禁止性規(guī)定，主要是對(duì)禁止重婚的補(bǔ)充。有配偶者與他人同居與社會(huì)上一些沒(méi)有配偶的男女之間的同居行為有本質(zhì)區(qū)別。如男女青年在戀愛(ài)中的試婚同居，符合法定結(jié)婚實(shí)質(zhì)條件的男女未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義共同生活的同居，一些喪偶的老年人因考慮到子女、財(cái)產(chǎn)、身體、社會(huì)習(xí)俗等因素，不以結(jié)婚為目的同居行為。這些同居雖也是男女間的婚外同居，違反了法定的結(jié)婚形式要件，但沒(méi)有違反一夫一妻制，尚不屬于《民法典》禁止的行為。
 

　　其次，從現(xiàn)有立法規(guī)定來(lái)看，“有配偶者與他人同居”與“重婚”應(yīng)是兩種不同的行為。但從文字表述分析，“有配偶者與他人同居”與“重婚”有交叉重合之處。重婚也是有配偶者與他人同居，只不過(guò)重婚行為是有配偶者在與他人同居時(shí)，辦理了婚姻登記或?qū)ν庖苑蚱廾x，而“有配偶者與他人同居”主要是指有配偶者在與他人同居時(shí)，既不辦理婚姻登記，對(duì)外也不以夫妻名義同居的行為。由此可以認(rèn)為，“有配偶者與他人同居”是不以夫妻名義，這也是與重婚行為的重要區(qū)別。“有配偶者與他人同居”不是犯罪，它只承擔(dān)民事法律責(zé)任，是法院判決離婚的法定情形，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以據(jù)此要求損害賠償。
 

　　最后，從目前立法和司法實(shí)踐情況看，雖然對(duì)同居的概念尚無(wú)明確的界定，但理論界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為同居為男女兩性共同居住、共同生活，而不是同性之間的共同居住和共同生活。在我國(guó)，法律上對(duì)同性婚姻不予認(rèn)可。因此，“有配偶者與他人同居”只能是有配偶者與婚外異性的同居，這就排除了同性之間的同居關(guān)系。同時(shí)，為了限制和避免法律對(duì)公民私權(quán)領(lǐng)域的過(guò)分干預(yù)，我們將“有配偶者與他人同居”的行為與通奸、嫖娼及其他偶發(fā)性的婚外性行為予以區(qū)別，即應(yīng)將兩性間的同居理解為持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住生活，而不是臨時(shí)短暫性的共居一處。至于對(duì)同居關(guān)系的居住期限如何把握，應(yīng)從雙方共同生活的時(shí)間長(zhǎng)短、雙方關(guān)系的穩(wěn)定程度等方面進(jìn)行考慮。考慮到各地區(qū)實(shí)際情況不同，本解釋只規(guī)定了持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，而未對(duì)同居具體期限要求作一刀切的規(guī)定。這樣就相應(yīng)地給法官以一定的自由裁量權(quán)，使法官在審理具體案件時(shí)，根據(jù)個(gè)案具體情況自由裁量。
 

　　審判實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題

　　一、 關(guān)于與他人同居是否限定有共同居所問(wèn)題

　　如前所述，“同居”是指不以夫妻之名，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。有配偶者與他人同居與重婚的界限在于是否以夫妻名義共同居住、共同生活。有的學(xué)者提出，同居應(yīng)當(dāng)限定有“共同居所”。但大多數(shù)人認(rèn)為，共同居所是一個(gè)證據(jù)，可以有力地證明雙方的同居關(guān)系，但是不能要求一定要有共同居所。共同居住既可能是有兩人單有的共同居所，也可能是在一方家里。
 

　　二、 關(guān)于與同性同居的問(wèn)題

　　如前所述，我國(guó)對(duì)同性婚姻不予認(rèn)可。“與他人同居”將同性之間的同居關(guān)系自然排除在外，然而在審判實(shí)踐中，對(duì)于配偶一方因?qū)Ψ脚c同性同居而起訴到法院，請(qǐng)求判決解除雙方婚姻關(guān)系時(shí)，法院不能置之不理，如果符合法定離婚條件，可以適用《民法典》第1079條第3款第5項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定屬于“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形”而判決準(zhǔn)予離婚。同時(shí)，《民法典》第1091條在《婚姻法》第46條規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加“有其他重大過(guò)錯(cuò)”作為可以適用離婚損害賠償?shù)亩档讞l款，如果認(rèn)為與同性同居的行為可以構(gòu)成導(dǎo)致離婚的重大過(guò)錯(cuò)，也可以適用該條，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。
 

　　三、 關(guān)于重婚罪與非罪的問(wèn)題

　　《民法典》明令禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。《刑法》第258條規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”重婚罪是指有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。該罪侵犯的客體是《民法典》所規(guī)定的一夫一妻制。客觀方面表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面是登記重婚，又稱為法律重婚，是指有配偶的人又與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為；另一方面是事實(shí)重婚，是指有配偶的人又與他人以夫妻關(guān)系共同生活的行為。所謂“有配偶”，是指男女結(jié)婚以后，其夫妻關(guān)系沒(méi)有依法解除。如果夫妻關(guān)系已經(jīng)依法解除，或者因其配偶死亡而夫妻關(guān)系自然消失的，則不再是有配偶的人。重婚罪的主體，一是本人有配偶，但在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，又與他人結(jié)婚，或以夫妻名義共同生活的；二是本人雖沒(méi)有配偶，但明知對(duì)方有配偶而與之結(jié)婚，或以夫妻名義共同生活的人。主觀方面是故意，即有配偶的雙方在明知的情況下結(jié)婚，或以夫妻名義共同生活，雙方均構(gòu)成重婚罪。如果有配偶的一方隱瞞事實(shí)真相，欺騙沒(méi)有配偶的人與之結(jié)婚，或者以夫妻名義共同生活的，有配偶的一方構(gòu)成重婚罪，受欺騙的一方不構(gòu)成重婚罪。如果無(wú)配偶的人明知對(duì)方有配偶而與之結(jié)婚，或以夫妻名義共同生活的，也構(gòu)成重婚罪。
 

　　但是，因自然災(zāi)害外出謀生而重婚，或婚后受虐待而外出逃婚的，或被拐騙而被販賣再婚的，根據(jù)實(shí)際情況，一般不以重婚罪懲處。因?yàn)榕渑奸L(zhǎng)期外出下落不明，造成家庭生活困難，繼而又與他人結(jié)婚的，一般也不以重婚論處。    深圳龍華去婚姻咨詢律師事務(wù)所