案例簡介

　　2013年7月12日，縣政府與公司（以下簡稱公司）簽訂了《幼兒園整體搬遷建設項目（全額預付款建設-回購）合同》和《幼兒園整體搬遷建設項目合作協(xié)議》，同意將涉及的項目承包給公司建設。吳是公司項目部的經(jīng)理，作為公司的委托代理人簽訂了上述合同。協(xié)議?？h教育局根據(jù)縣政府的安排，對所涉項目的建設相關(guān)事項進行監(jiān)督管理。
 

　　2013年7月18日，吳某、楊某(甲方)與羅某(乙方)簽訂合作協(xié)議。支付協(xié)議約定的合作方式為:本項目由乙方施工，乙方按甲方與縣政府簽訂的協(xié)議全面執(zhí)行項目施工任務，乙方完成項目投資。
 

　　羅某在簽訂分包合同后購買了儀器。聘請技術(shù)管理人員進入現(xiàn)場進行施工和管理。羅某在接受分包后，將土壤回填（包裝土壤。運輸土壤?；靥睿┖推渌麆?。土方回填中的土石等材料由羅某購買。在施工過程中，公司項目部與施工方簽訂的《機械臺班計價協(xié)議》、《臨時道路施工協(xié)議》、《補償協(xié)議》、《農(nóng)村公路修復協(xié)議》、《填土現(xiàn)場腐殖土清除協(xié)議》、《清土拆除協(xié)議》等協(xié)議原件由羅某持有并簽字。土方回填等零星工程涉及的工程中間驗收計量簽證表原件由羅某持有。
 

　　2014年1月19日，羅某將施工儀器和辦公用品移交公司某項目部。羅某持有《教育局民族小學、幼兒園搬遷土方回填等零星工程竣工結(jié)算書》要求結(jié)算，未能支付工程款。然后涉及訴訟。案件經(jīng)過一審、二審，最后由最高人民法院再審。
 

　　【判決結(jié)果】

　　一審判決：（1）公司支付羅某項目的元和利息；（2）駁回原告羅某的其他訴訟請求。判決結(jié)束后，羅某一。公司拒絕接受，并分別向省級高級人民法院提起上訴。
 

　　二審判決:(1)撤銷一審判決；(2)駁回羅的訴訟請求。判決結(jié)束后，羅向最高人民法院申請再審。
 

　　最高人民法院再審判決:(1)撤銷某省高級人民法院二審判決；(2)維持某省市中級人民法院一審判決。
 

　　【深圳勞動律師解讀】

　　本案涉及施工合同糾紛案件中實際施工人的身份識別，表明實際施工人的身份識別在司法實踐中相當復雜。羅與公司簽訂分包合同，可以提供證據(jù)證明，組織羅二級勞務施工，購買回填施工所需的施工材料，持有相關(guān)施工材料等，因此，羅具有實際施工人身份，作為原告提起訴訟的主體資格。
 

　　實際施工人是發(fā)包人與承包人在實際施工中應充分履行合同的人，形成實際的權(quán)利義務關(guān)系。鑒定結(jié)合合同履行情況進行綜合審查，即是否簽訂書面合同；項目是否投資。包括購買材料。支付工人工資；施工過程中是否組織人員進行施工管理；是否以自己的名義。下游承包商結(jié)算等。
 

　　進一步分析：實際施工人是與名義承包商相對應的概念。分包商是區(qū)分有效合同施工人創(chuàng)造的概念，而不是傳統(tǒng)民事法律和民事訴訟法中固有的法律概念。實際施工人可以理解為在無效合同條件下實際完成相對獨立的單一計算的工程施工主體，并通過籌集資金。組織人員機械進入現(xiàn)場施工，并在工程竣工驗收后與業(yè)主合作。關(guān)聯(lián)單位。自然人、法人或者其他組織。主要表現(xiàn)為：附屬于其他施工企業(yè)或者借用其他施工企業(yè)資質(zhì)并組織人員。實際機械施工的民事主體；分包、分包、非法分包等活動中最終實際施工的民事主體。具體包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)包人。非法分包合同的承包人。借用合格施工企業(yè)與他人簽訂施工合同的承包商。
 

　　深圳勞動律師結(jié)合本案及其料進一步總結(jié)，認為實際施工人員應具備以下特點：
 

　　1.實際履行承包人義務(包括整體和部分)的人；
 

　　2.與發(fā)包人無直接或名義合同關(guān)系的人；
 

　　3.簽訂的施工合同無效，包括分包、非法分包、關(guān)聯(lián)三種情形；
 

　　4.實際施工人員與其簽訂分包合同。非法分包合同的承包人或具有貸款資質(zhì)的施工企業(yè)之間沒有勞動人事關(guān)系或勞動關(guān)系。
 

　　在實踐中，對實際施工人員身份的審查是一項細致的法律工作。根據(jù)當前個人和同事的實踐經(jīng)驗和其他參考資料，總結(jié)如下：
 

　　1.審查施工合同的有效性是否為無效合同；是否存在分包、非法分包、關(guān)聯(lián)等違法行為。
 

　　2.檢查是否參與分包合同或分包合同的簽訂和履行，是內(nèi)部承包關(guān)系還是實際施工人員；施工主體與上承包商之間是否存在勞動人事關(guān)系，項目施工所需的財產(chǎn)和資金是否由施工主體獨立承擔。只有否認內(nèi)部承包關(guān)系，施工主體才能被認定為實際施工人員。
 

　　3.檢查實際施工行為是否真實，采購建筑材料、建筑構(gòu)件、裝飾材料等材料，租賃塔吊、壓路機、鋼模板、緊固件、腳手架等機械設備。農(nóng)民工工資是否由實際施工人員支付；這些材料是確定實際施工人員身份的重要證據(jù)。
 

　　4.檢查是否向合同對方支付管理費，綜合判斷項目是否投入資金，是否編制、簽字確認、提交相關(guān)竣工結(jié)算資料等文件。
 

　　5.檢查施工過程中實際施工人程中是否組建現(xiàn)場項目管理團隊對施工現(xiàn)場進行施工管理，實際施工人員是否代表施工單位，并在圖紙會議記錄、現(xiàn)場例會記錄、收據(jù)、工程簽證表等書面文件上簽字，審查誰持有和控制相關(guān)施工資料，原件是否掌握在實際施工人員手中，這些證據(jù)是否存在，可以確認項目的主體是否為實際施工人員。
 

　　6.審查項目資金的方向。有實際施工人的，發(fā)包人可以向承包人支付項目資金，扣除管理費用后向?qū)嶋H施工人支付項目資金；也可以以承包人的名義開立賬戶，由實際施工人控制，發(fā)包人將項目資金轉(zhuǎn)入賬戶。
 

　　7.審查項目價格結(jié)算。工程竣工驗收后，實際施工人員往往與發(fā)包人結(jié)算工程價格，結(jié)合工程設計變更、工程量增減、材料價差等可調(diào)節(jié)因素。
 

　　綜上所述，實際施工人實際上是一種事實身份，而不是法律身份；實際施工人的身份是工程施工的事實，不履行有效合同，應結(jié)合合同的實際履行。施工的實際控制權(quán)。施工過程中的相關(guān)數(shù)據(jù)等因素。深圳勞動律師